יש ופריט כלשהו בבניין, שאינו כלול במישרין בחוזה, מפרט ובתוכנית המכר, אמור להיכלל בבניין על סמך התחייבות עקיפה או משתמעת של המוכר כלפי הקונה. זכות עקיפה זו מובהרת בפסק דין של בית המשפט העליון, שופטים: ד' לוין, ת' אור, א' מצא, ע"א 86 / 701 פלדמר יהודה חברה לבנין בע"מ נ' דדון חנה ו-33 אחרים [פדאור 86 (2) 403 ], עמוד 1-2, להלן ציטוט בעניין זכות חוזית של התובעים להתקנת גנרטור בבניין:
"2. השופטת המלומדת בדרגה הראשונה מבססת את קביעתה בדבר חיובה של המערערת לפנינו להתקין את הגנרטור האמור, בדיון ממצה הן במישור החוקי והן במישור החוזי. הווה אומר: חיובה של החברה הקבלנית (המערערת כאן) להתקין גנרטור מעוגן בשניים:
א. בחוק - שהרי השופטת המלומדת קבעה כעובדה כי בבניין הנדון 8 קומות מעל לקומת המקלט ומכאן שחלה על הקבלן החובה להתקין גנרטור להפעלת המעלית בזמן הפסקת חשמל, מכח סעיף 3 לחוק בנינים גבוהים (חובה להתקין מעלית), תשכ"ה-1965 (כיום: סעיף 158 א(ב) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965).
ב. בחוזה - השופטת המלומדת ניתחה ביסודיות את כל המסמכים שהוגשו לה הנוגעים לבניית הבניין נשוא המחלוקת והגיעה למסקנה כי אמנם בהסכם הבנייה גופו שנחתם בין המערערת לבין המשיבים בענייננו, ובתיאור הטכני הנספח לו, לא הופיעה חובת התקנת גנרטור, וגם בהיתר הבניה לא בא זיכרו של זה -
"אולם חדר הגנרטור מופיע בתכנית המצורפת למפרט וההתחייבות החוזית של הקבלן היא לבניה על פי התכניות. התכניות הן על כן חלק מן ההסכם. הוא הדין במפרט".
ראה עמוד 8 לפסק הדין וכן סעיף 2א להסכם הבניה בין בעלי הדין הקובע כי תמורת התחייבויות הקונה מתחייב המוכר לבנות את הבית והנכס בהתאם לתכנית. ההתחייבות לחדר גנרטור מגולמת איפוא אל תוך ההסכם ובכך הפכה לאחת מחבויותיו החוזיות של הקבלן (המערערת כאן). מצב דומה היה בע"א 391/80 לסרסון ואח' נ' שיכון עובדים בע"מ, פ"ד לח(2) 237 - שם לא צוינה בחוזה חובת התקנת גנרטור אולם בהיתר הבניה ובתכנית המאושרת צוינה החובה להתקין תא לגנרטור. המשנה לנשיא, הגב' בן פורת, השופט אלון (כתארו אז) והשופט בייסקי מצאו שם - כל אחד מטעמיו - שיש לחייב את הקבלן בהתקנת גנרטור. לעומת זאת מזכירה השופטת המלומדת פסק דין קודם: ע"א 266/80 הרם ואח' נ' אייזנברג דורפמן חברה לבנין בע"מ ואח', פ"ד לז(1) 434, שם נדחתה תביעה דומה של דייר בנין נגד החברה הקבלנית, אולם בנסיבות שונות מאלה שבעניננו; כדברי השופטת המלומדת:
"בע"א 266/80 הנ"ל לא נזכר גנרטור או תא לגנרטור בחוזה, במפרט, בתכניות ובהיתר, וההסתמכות היתה על החוק בלבד. ואילו בעניננו אמנם לא נזכר גנרטור או תא לגנרטור בהסכם ובהיתר, אולם חדר הגנרטור מופיע בתכנית המצורפת למפרט וההתחיבות החוזית של הקבלן היא לבניה על פי התכניות כפי שהוגשו או יוגשו ואושרו או יאושרו. התכניות הן, על כן, חלק מן ההסכם, הוא הדין במפרט". (עמ' 8 לפסק הדין).
אשר על כן, קבעה השופטת המלומדת כקביעה אופרטיבית בפסק דינה, שיש לחייב את הקבלן באספקת הגנרטור, ומאחר שהתביעה היתה כספית חייבה את החברה הקבלנית בתשלום עלות הגנרטור. מכאן הערעור שלפנינו, שלא נסב עוד על שאלת קיומו של חיוב כנ"ל על כתפי המערערת, אלא על שאלת יכולתם של המשיבים להעלות מלכתחילה טענה בענין זה. נפנה, איפוא, לבחינת עיקר טענותיה של המערערת לפנינו".
בתיק לסרסון הנזכר [ע"א 80 / 391 מירה ומיכאל לסרסון ואח' נ' שכון עובדים בע"מ, פד"י ל"ח (2) 237, עמוד 252-254 שופטים: מ' בן פורת, מ' אלון, מ' בייסקי], הדרישה לגנרטור התבססה רק על ההיבט החוזי – ושם נקבעה ההלכה בעניין אי ההתאמה המשתמעת בה מדובר. להלן דבריו המנומקים של בית המשפט בנושא הגנרטור בתיק לסרסון:
"הקונה התמים, הרוכש דירה בבית שבבנייה, שלגביו קיים תנאי בהיתר כי ייבנה תא לגנרטור והדבר גם מצוי בתכניות הבנייה המאושרות, אינו יכול אלא להניח, כי התנאים בהיתר והתכניות מתקשרים עם המתחייב מהוראותיו של חוק בנינים גבוהים. סעיף 3 לחוק זה קובע:
"על אף האמור בכל חיקוק לא יינתן רשיון לבניית בנין שסעיף 1 חל עליו ויש בו שמונה קומות מעל או מתחת לקומת הקרקע כאמור באותו סעיף אלא בתנאי שיותקן בבנין גנרטור המעלית בשעת הפסקת זרם החשמל בבנין".
הסעיף מדבר ברורות בהתקנת גנרטור להפעלה; התא לגנרטור בלבד כל תועלת אין עמו - אך מבחינה תיכנונית דווקא הוא זוכה להדגשה בעת הענקת היתר הבנייה, שכן אם לא יילקח הדבר בחשבון בעת תיכנון הבנייה, תימנע האפשרות "שיותקן בבנין גנרטור" - כמצוות החוק. אך המטרה אחת היא:
שיימצא בבית גנרטור להפעלת מעלית בשעת הפסקת זרם החשמל. וזו גם הציפייה הסבירה של מי שרוכש דירה בבית כזה, לאחר שנוכח, כי מתוכנן תא לגנרטור וכי היתר הבנייה מתנה זאת, גם אם אין קביעה מפורשת בחוזה לעניין הספקת הגנרטור והפעלתו.
אמנם, על הענין דנן לא חל עדיין חוק המכר (דירות); ואולם על-פי סעיף 6 לחוק המכר, "חיוב הנובע מחוזה מכר יש לקיימו בדרך מקובלת ובתום-לב; הוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מן החוזה". ובהקשר להוראת חוק זו כבר נאמר בע"א 338/73 [8], בעמ' 369 -
"שאין זכאי יכול להיתפס במילה בחוזה ולנצל אותה אלא הוא חייב להשתמש באותה זכות שניתנה לו - כפי שמקובל בין אנשים המנהלים את עסקיהם בתום-לב ובאמונה. יש להדגיש כי המחוקק השתמש במילים ,חיוב הנובע' ו,בזכות הנובעת מחוזה' וגם לכך יש לייחס משמעות. חיובים אלה האמורים בסעיף 6 הם חיובים וזכויות המתווספים על האמור בחוזה ויש לראותם כאילו היו כתובים במפורש בחוזה".
ובהמשך הדברים, בעמ' 370:
"אדם הקונה דירה אינו משלם עבור שטח הדירה, הקירות והחלונות, אלא הערך של הדירה נמדד גם במידת ההנאה, הרווחה והנוחות שיש לו בבנין. בין הדברים המשפיעים על מידת הרווחה היא מידת הצפיפות בבית כולו, וכן המיתקנים והשירותים המשמשים את כלל הדירות, כגון מקום חניה למכוניות, גינת נוי, מקום משחק לילדי הבית. הנאות אלו יכול שיפורטו במפורש בחוזה או שלפי הנסיבות יכול היה הקונה לצפות לאותן הנאות, ואין המוכר רשאי לנגוס לעצמו מאותן הנאות, אלא-אם-כן שייר לו זכות מפורשת בחוזה לשנות מהתכנית שהיתה קיימת, ושהקונים יוכלו לצפות שלפיה ייבנה הבית כולו".
נראה לי, בלי להרחיק לכת, כטענת המערערים, שיש לראות את ההוראות של חוק בנינים גבוהים כמחייבות ביניהם לבין המשיבה. על-פי הנסיבות דכאן, עניין התקנת גנרטור בבית להפעלת המעלית בשעת הפסקת זרם החשמל מצוי בתחום הדיבור של "השימוש בזכות הנובעת מן החוזה" שלפי חוק המכר יש לקיימו בדרך מקובלת ובתום-לב. ולעניין המבחן, מה היא הדרך המקובלת שיש לקיים את הזכות הנובעת מהחוזה, מותר להצביע ולהסתמך על סעיף 3 לחוק בנינים גבוהים, לפיו תא לגנרטור בלבד אין לו משמעות, אלא דווקא התקנת גנרטור להפעלת המעלית, משמע גם הספקת הגנרטור עצמו. בלעדי זה אין המערערים זוכים באותה הנאה צפויה, הנובעת מהחוזה.
משום כך ותוך הבחנת העובדות דכאן מאלה שהיו בע"א 266/80 [7] הנ"ל, מסקנתי היא, שעל-פי הנסיבות דכאן חייבת המשיבה להתקין בבניין את הגנרטור כאחד החיובים הנובעים מהחוזה.
במהלך הדיון לפנינו הודיע בא-כוח המשיבה, כי שולחתו מוכנה להתקין על חשבונה את הגנרטור, בתנאי כי בכך יבואו לקצן כל יתר המחלוקות בין בעלי הדין. הצעה זו לא נתקבלה, ולאור התוצאה, אליה אני מגיע, ישמש הדבר שיקול בעת פסיקת ההוצאות.
בשולי הדברים ברצוני לציין, כי דברים הרבה הקדיש בא-כוח המשיבה לעובדה, כי בינתיים (בשנת תשמ"א-1981) בוטל חוק בנינים גבוהים, ובמקומו הוחק סעיף 158א לחוק התכנון והבניה, שהוראותיו שונות במובנים מסוימים, בעיקר מבחינת גובהו של בניין, שכעת נקבע במטרים, והוא ביקש מאתנו להתבסס על החוק החדש דווקא. אין לטענה זו יסוד. בסכסוך הנוכחי יש לדון ולהכריע על-פי החוקים, שהיו בתוקף בעת ההתקשרות".
מהפסקה האחרונה למדים כי יש לדון לגבי זכויות וחובות הצדדים בהתאם לחוקים התקפים בעת ההתקשרות. ראה בעניין זה גם: "נושא ו': התקן החל, התקנה בת תוקף", בספר "ליקויי בנייה כרך א'" מאת א' בן עזרא בהוצ' "בורסי" תשס"ו עמ' 389.
מאת: דר' אינג' אברהם בן עזרא
מהנדס בנין, מתכנן עירוני וד''ר בהנדסה אזרחית
לכתבות נוספות בנושאי בית משותף, באתר האיגוד - www.batim.org.il/articles.html